A Súmula Vinculante n° 13 nasceu do reiterado entendimento do STF acerca da inconstitucionalidade da nomeação de parentes da autoridade nomeante ou de servidor, da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, por violar os princípios da moralidade, da igualdade e da impessoalidade, insculpidos no art. 37, da CF/88.
Com ela, vieram as imprecisões terminológicas, lacunas, a imposição de parentesco a quem não é parente – nos termos do Código Civil Brasileiro, restrições e concessões que, embora pareçam, não representam uma “carta de alforria” à nomeação de familiares do gestor público, cuja discussão extrapola os limites desta coluna de opinião.
O que diz a Súmula 13
Desde a publicação da Súmula Vinculante n° 13, as autoridades investidas do poder de nomeação questionam: afinal, quem eu não posso nomear para exercer cargo de comissão, confiança ou de função gratificada? A interpretação literal da referida Súmula revela que não poderão ser nomeados:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição federal.
Pelo texto, estão vetados:
» Pai, mãe, avô (ó) e bisavô (ó) – linha reta ascendente
» Filho (a), neto (a), bisneto (a) – linha reta descendente
» Tio (a), irmão (ã), sobrinho (a) – linha colateral
» Sogro (a), avô (ó), bisavô (ó) e tio (a) do cônjuge e/ou companheiro (a), cunhado (a), filho (a) do cunhado (a), genro e nora – afinidade
» São parentes civilmente: filho (a) adotado, enteado (a), filho (a) e neto (a) do enteado (a), da autoridade nomeante ou do servidor, da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento.
Nesse sentido, tendo a Súmula fixado os parentes determinantes para caracterização do nepotismo, será inconstitucional a nomeação de seus familiares, em razão do parentesco direto entre a autoridade nomeante e o nomeado, ou entre este e o servidor com aquelas funções. Entretanto, não haverá nepotismo se a pessoa nomeada não é parente de servidor investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento ou de quem a nomeou.
Logo, não haverá nepotismo na nomeação de parente de servidor que não possui poder de nomeação, que não foi por ela nomeado, tampouco, de secretários municipais, em razão destes ocuparem cargos políticos, excluídos da vedação contida na Súmula Vinculante n° 13, por se tratarem de componentes do primeiro escalão, ligados de forma indissociável à orientação e à função política do governo (STF – AgRg em MC em RCL n°6650).
Percebe-se que, apesar de louváveis acertos – na maioria dos casos –, tem-se visto na prática, abusos decorrentes da interpretação extensiva das restrições contidas na Súmula Vinculante n° 13, a exemplo da inadequada caracterização
do nepotismo cruzado, mesmo quando não há reciprocidade de nomeação de parentes em Poderes distintos, o que é absurdo. A título de exemplo, cumpre esclarecer que somente haverá nepotismo cruzado se o prefeito municipal, o vice-prefeito ou o secretário municipal empregar familiar de determinado vereador como retribuição deste ter empregado seu parente. Caso contrário, não havendo reciprocidade, não haverá nepotismo, podendo a autoridade nomear parente da autoridade de outro Poder, sem que o ato constitua favoritismo.
Desta forma, em que pese o esforço em redigir Súmula de caráter moralizador, não é possível abranger todas as hipóteses da realidade fática, já que, existem peculiaridades em que só pode examinar a existência de nepotismo a partir do caso específico. Neste cenário, percebe-se que a aplicação inadequada da referida súmula tem criado empecilhos à eficiência administrativa no desenvolvimento das políticas públicas, sobretudo, nos municípios de pequeno porte, cuja limitada opção de indivíduos qualificados e com experiência na execução de serviços públicos, tem tornado a Administração Pública um martírio e os gestores municipais alvos de ações de improbidade administrativa, por incidência no art. 11, da Lei n° 8.429/92, sujeitando-o às sanções do inc. II, do art. 12, da referida lei.
Assim, apesar das imprecisões, lacunas, exageros e restrições da Súmula Vinculante n° 13, conclui-se que, somente haverá ato de improbidade administrativa se houver a nomeação de parentes da autoridade nomeante ou de servidor investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício em cargo em comissão, confiança ou função gratificada, sendo, portanto, permitida, a nomeação de parente de servidor que não possui poder de nomeação, que não foi nomeado pela autoridade nomeante, bem como, ocupantes daqueles cargos em outro Poder da Administração Pública, desde que não haja reciprocidade.
